侵犯知识产权犯罪的罪数-铭优宝

　　一、罪数的本质
　　罪数是指犯罪的个数,即是一个罪还是数个罪.罪数问题的产生是由于一个人犯了一个以上的罪行即数罪,因此就提出如何适用刑法的法定犯罪构成对他定罪量刑的问题.由于行为人实施的不是一罪而是数罪,因而不仅犯罪的社会危害性增大了,而且行为人的人身危险性也增大了,这就需要在定罪量刑时全面地、综合地考虑这些情况,作出正确的处理.在这里,首先要对一罪和一罪以上的数罪作出明确的区分,确定犯罪者实施的是一罪还是数罪,以便在此基础上解决犯了数罪的罪犯的刑罚适用问题.
　　犯罪的个数是由统治阶级根据自己的意志和利益,根据与犯罪作斗争的需要通过立法者规定的.因此法律上规定何种情况是一个罪就是一个罪,何种情况是两个罪就是两个罪,这是明确的,不存在任何问题.即使在对各个犯罪构成的规定上,存在着某种重合或包容关系,但是如果仅从法律的规定而言也不会引起矛盾.只是在实践中由于犯罪行为的复杂性,有时候一个行为可能触及数个罪名,有时候一个行为可能同时符合两个法律条文的规定,有时候一个人连续实行或多次实行同一犯罪行为,等等,才产生如何适用法律定罪问题,是定一个罪还是定数个罪的问题.因此,罪数问题的产生,是由于定罪引起的.从一定意义上说,没有定罪就没有罪数问题.
　　二、侵犯知识产权犯罪罪数的分类
　　（一）划分罪数的标准
　　研究刑法上关于罪数的规定,主要是为了解决应用刑法条文定罪时可能发生的罪数问题,因此首先要研究在定罪时划分罪数的标准.
　　在西方刑法中,关于划分罪数的标准,主要有行为说（根据自然行为数作为决定罪数的标准）、法益说（以犯罪行为侵害或者可能侵害的法益的个数作为区别罪数的标准）、意思说（以行为人意思的单复数作为区分犯罪的单复数的标准）、符合构成要件次数说（符合几个构成要件就是几个罪）.上述各种学说一直处于争论之中,而且在司法实践中也有采用各种学说的判例.从犯罪构成系统论的观点看,行为说、法益说、意思说都是不科学的,因为它们违背了唯物辩证法的系统观,孤立地以构成要件来解决一罪与数罪的问题,相形之下,符合构成要件次数说不仅从各个要素,而且从构成要件的整体出发来解决一罪与数罪问题,其科学性和合理性要远远高于其余三说.但是由于它是从属于多元化的犯罪论体系的,因而必然带有该体系自身的缺陷,不能圆满地解决罪数问题.
　　在我国刑法理论上,一般都主张以犯罪构成的个数作为区分罪数的标准,但是这种笼统的说法是不确切的.在这里应当把法定犯罪构成与犯罪构成事实严格区分开来.从刑法条文的规定看,在一般情况下,一个法定犯罪构成即是一罪,二个即是二罪,在适用刑法定罪时,则应当以符合法定犯罪构成的事实为标准.具备一个符合法定犯罪构成的事实的是一罪,二个即是二罪.但刑法有特殊规定的,以刑法的特殊规定为准.根据这个标准来解决刑法中的定罪问题,一般不会有什么困难,只要行为具备一个犯罪构成事实,就构成一罪,应适用与其相符合的法定犯罪构成的条文定罪判刑.但应注意下面几种情况:
　　１．法条竞合.所谓法条竞合,是指某一行为虽然表面上看触犯数个法条,但实际上,由于这些法条规定的内容存在着某种重合或者包容关系,因此只能从中选择一个最相适应的法条作为定罪判刑的依据,而排除其他条文的适用.如何选择适用条文,一般要依据以下原则来解决:
　　（１）特别关系,即一般法与特别法的关系.两个以上的刑法条文相互之间具有特别法和一般法的关系时,依据特别法优于普通法的原则只适用特别法.因此,一个犯罪行为如果在形式上既符合一般法又符合特别法的法定犯罪构成,就应适用特别法.但是如果法律有明文规定时,应依法律的规定执行.
　　（２）吸收关系,是指一个刑法条文的犯罪构成内容超过其他刑法条文的时候后者为前者所吸收,因此前者的适用就排除后者的适用.常见的吸收关系是实害行为吸收危险行为、高度行为吸收低度行为,例如犯罪的既遂行为吸收犯罪的预备行为.
　　（３）择一关系,一个法条规定的犯罪构成与其他法条的犯罪构成如果从犯罪构成自身而言,在定罪是可以任选其一时,它们之间就存在着择一关系.在这种情况下一般应选择处刑较重的法律条文作为定罪判刑的依据,而排除其他条文的适用.
　　（４）包容关系,包容的法条是整体法,被包容者是部分法.适用原则是整体法优于部分法.
　　２．想象竞合.它是指一行为在表面上触犯数个罪名的情况.即在自然的观察下一个行为发生符合数个犯罪构成要件的结果.它又可分为同种的想象竞合和异种的想象竞合.前者是一个行为符合数个同种犯罪构成的结果,后者是指一个行为符合数个不同犯罪构成的结果.按照犯罪构成系统论的观点上述情况无论发生多少结果,都只能是统一的犯罪构成有机整体的组成部分,因此无论形式上或实质上,都是一罪,而不是数罪.结果多少只能对危害性大小发生影响.因此在想象竞合的场合,应依照该行为所符合的法定犯罪构成从一重处.想象竞合与法条竞合是有严格区别的.前者只不过是两个以上的法条在外观上的竞合,并不存在竞合关系.而后者却真正存在着竞合关系,它必须在数个法条之间选择一个最适合的条文,而排除其他条文的适用.想象竞合是一行为所造成的数个结果触犯数个罪名,而且,数罪名之间并不存在逻辑上的从属或者交叉关系,想象竞合是犯罪的竞合,法条竞合是法律规范的竞合,它不一定受"从一重论处"原则的约束.
　　３．牵连犯.是指实施某一犯罪时,作为犯罪的手段或者结果的行为触犯其他罪名的情况.即是数个行为符合数个犯罪构成事实,互相之间有手段、结果关系.当某一行为是实施某种犯罪的手段时,该行为与犯罪行为之间就存在手段关系;某一行为是某种犯罪行为实施的结果时,该行为与犯罪行为之间就存在着结果关系.前者是目的行为与方法行为的牵连,后者是原因行为与结果行为的牵连.我国传统的刑法理论认为牵连犯实质是数罪,但在处刑上"从一重论处",因此是裁判上的一罪或者是处理上的一罪.
　　认为牵连犯本质上是数罪是正确的,因为作为犯罪手段或者结果的行为与原来的犯罪虽然存在着牵连关系,但它是以另一种故意实施的另一种犯罪行为,而且符合另一个犯罪构成,它自身独立成为一罪,因此是数罪而不是一罪.但是把它作为处断上的一罪或科刑上的一罪则是值得商榷的.从我国刑法的规定看并非所有牵连都是"从一重论处",有的也实行数罪并罚.因此把牵连犯一律认为是裁判上的一罪或者处理上的一罪是不正确的.对刑法上关于牵连犯的处罚问题,在理论上有进一步深入研究的必要.在实践中处理这类案件,有法律规定的,应严格依照法律规定定罪判刑.
　　还有一些罪数形态由于侵犯知识产权犯罪不涉及,故不再赘述.
　　４．吸收犯.是一个犯罪行为被另一个犯罪行为吸收的形态,被吸收的行为失去独立存在的意义,仅以吸收的行为定罪,对被吸收的行为不再定罪.它的特征是数个犯罪行为之间存在吸收关系.吸收的方式有重行为吸收轻行为、主行为吸收从行为、实行行为吸收非实行行为.
　　吸收犯与牵连犯两个概念存在一定的交叉,吸收犯比牵连犯涵盖得广一些.
　　（二）在认定侵犯知识产权犯罪时应当注意以下几种情况
　　（１）侵犯知识产权罪中的一些个罪,如假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、假冒专利罪、销售侵权复制品罪与生产、销售伪劣商品罪中某些个罪引起的定罪问题.
　　关于这一问题如何看待,刑法学界众说纷纭.第一种观点认为这类情况属于牵连犯,但在处理上有数罪并罚和"从一重罪处断"两种意见.第二种观点认为,这种交叉型犯罪属于法条竞合,应当按照重罪优于轻罪的原则选择处刑较重的生产、销售伪劣商品罪的《刑法》条文处罚.第三种观点认为,生产、销售伪劣商品又假冒他人注册商标,如假冒商标的商品属于伪劣商品,且违法所得数额较大,应当实行数罪并罚.第四种观点认为,这种形态属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯.从上述观点看,多数意见是对这种情况"从一重论处",但在为何如此处理的理由上却意见不一.这一点充分显现了我国刑法理论界在罪数问题上的认识的严重分歧,在许多问题上未形成共识.
　　我们认为这种形态属于吸收犯,而不是其他罪数形态.因为,第一,这种形态不属于牵连犯.牵连犯是指实施某一犯罪时,作为犯罪的手段或者结果的行为触犯其他罪名的情况.而生产、销售伪劣产品又假冒注册商标（在侵犯知识产权罪中以假冒注册商标罪为例）的行为,很难分出手段行为和目的行为.第二,这种形态不属于法条竞合.法条竞合是一个犯罪行为触犯数个法条规定的数个罪名.生产、销售伪劣产品行为和假冒注册商标行为是两个行为.行为的个数是以法律规定的犯罪构成来计算的,生产、销售伪劣产品行为和假冒注册商标行为显然是两个犯罪构成行为.第三,这种形态也不应当数罪并罚.数罪是由几个一罪组成的,而一罪包括典型的一罪和非典型的一罪.生产、销售伪劣产品行为和假冒注册商标行为是两个犯罪构成行为,但却不是两罪,因为二者存在吸收关系,所以,不应当数罪并罚.第四,这种形态不属于想象竞合犯.想象竞合犯是指一行为表面上触犯数罪名,而生产、销售伪劣产品行为和假冒注册商标行为显然是两个犯罪构成行为,不属于一行为触犯数罪名的形态.第五,这种形态属于吸收犯,生产、销售伪劣产品行为吸收假冒注册商标行为,按照刑法理论,重行为吸收轻行为,生产、销售伪劣产品犯罪的社会危害性比假冒注册商标罪要大,前者的法定性也要高于后者,所以应当前者吸收后者.
　　（２）选择性罪名问题.选择性罪名是指两个以上罪名由某种联系,立法者将其归在一起,司法者根据行为人的行为特征,选择适用罪名,根据实际情况,可以择一适用,也可以统一适用.如非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪,就是选择性罪名.行为人非法制造注册商标标识,就定非法制造注册商标标识罪;只有销售行为,就定销售非法制造的注册商标标识罪;制造和销售行为兼具,就定非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪.
　　（３）法条竞合问题.按照上述法条竞合的概念,侵犯知识产权罪中的假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪,侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪存在法条竞合关系.行为人既假冒注册商标又销售该假冒注册商标的商品,由于假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪法条规定的内容存在着包容关系,只能按照整体法优于部分法的原则,定假冒注册商标罪.同理,侵犯著作权犯罪行为与销售侵权复制品犯罪行为,也应当如此处理,行为人既侵犯著作又销售该侵权复制品,就应当定侵犯著作权罪.我们说这是一种法条竞合而不是吸收犯,是因为假冒注册商标与销售该假冒注册商标的商品,侵犯著作权与销售该侵权复制品是一个行为,是行为人在一个概括犯意的支配下,实施了构成前者之罪的犯罪构成要件的行为.行为人假冒注册商标、侵犯著作权目的一般是为了营利,所以假冒注册商标罪和侵犯著作权罪应当包括相应的出售行为,这样才充分实现该犯罪的构成要件.根据刑法理论,对这种同一行为者基于一个概括故意实施同一行为的情况,只追究一次责任.最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》就规定:"实施刑法第２１７条规定的侵犯著作权行为,又销售该侵权复制品,违法所得数额巨大的,只定侵犯著作权罪,不实行数罪并罚."但如果是销售的其他侵权复制品,则应当数罪并罚.
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