商标权的取得必须通过并且只能通过在先使用才能获得-铭优宝

　　1.商标权的取得方式
　　原始取得,是指商标所有人对其商标权的取得是最初的,由商标注册机关直接授予的或经使用取得,不是以已经存在的商标权为依据而产生的.
　　继受取得,商标所有人的商标不是由商标注册机关直接授予的,而是以已经存在的商标权为依据而产生的.继受取得有五种情况,第一种是根据合同转让,受让人有偿或无偿的从出让人那里获得商标权;第二种是根据继承程序由法定继承人在符合法定情形时继承被继承人的商标权;第三种是接受他人赐予商标的方式获得;第四种是因合伙而共有商标权;第五种因企业合并,新企业或变更后的企业承受被合并企业的商标权.
　　2.商标权的取得制度
　　根据目前各国立法的规定,商标权的取得制度可分为使用制度、注册制度、使用与注册并行的制度.
　　(1)根据使用取得商标权,是指根据商标使用的先后确定商标权的归属,最先使用某一商标的人即为该商标的商标权人.根据先使用原则确定商标的归属,并不排除对商标办理注册手续,这种注册商标仅能从法律上起到申请和宣示的作用,起不到确认商标权归属的作用.未经过使用的商标不得申请注册,注册后的一定期限内必须提出使用证明,否则注册无效.商标的在先使用人也可以以使用在先为由对抗使用在后的商标注册人.即便在规定期限内没有提出异议,注册商标取得了不可争议权,也不能禁止先使用者继续使用.
　　根据使用取得商标权的做法注重的是商标的功能,因为商标的使用恰好是实现商标功能的惟一途径.这一做法仅为个别国家所采用,美国是采取使用制度的典型国家,美国司法界认为商标是商业活动的附属物,只有在与某一商业活动相联系时商标才有可能存在,商标在受到保护之前必须已在使用,商标权的取得必须通过并且只能通过在先使用才能获得.
　　根据使用取得商标权的缺陷是注册商标长期处于不稳定的状态,权利的不确定性是经营者使用和宣传自己的注册商标的不利因素.
　　(2)根据注册取得商标权,是指根据申请注册的先后来确定商标权的归属,谁的申请日期在前,商标权就授予谁,商标权因注册而产生.自1857年法国颁布《注册商标法》以来,绝大多数国家的商标立法都规定了商标权经由注册取得的制度.我国《商标法》也规定了商标权经由注册取得,《商标法》第3条规定:经商标局核准注册的商标为注册商标,包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标;商标注册人享有商标专用权,受法律保护.第4条规定:自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品,需要取得商标专用权的,应当向商标局申请商品商标注册.自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目,需要取得商标专用权的,应当向商标局申请服务商标注册.
　　根据注册取得商标权的优点是,在这种制度下产生的商标权相对于使用制度下取得的商标权具有很大的确定性,发生侵权纠纷时也易于取证.一般所指的商标注册制度是"自愿注册制度",在"自愿注册制度"下,只有注册商标所有人才享有商标权,未注册商标一般不受法律保护.
　　(3)使用与注册并行的制度,即无论是注册还是使用都可以产生商标权.在这一制度下,即使商标已经注册,在规定的期限内,该商标的在先使用人可以依法提起诉讼,要求撤销该注册商标.如果在法定期限内,无人提起撤销诉讼,或虽然有人提起,但最终被裁定撤销理由不能成立,则该注册商标就获得了稳定的商标权.以英国为代表的大多数英联邦国家采取"根据使用或注册均可取得商标权"的制度,一些大陆法国家的商标法中也有此类规定,例如德国《商标法》第4条规定了商标保护产生于以下三种途径:一个标志在专利局设立的注册簿上作为商标注册;通过在商业过程中使用,一个标志在相关商业范围内获得作为商标的第二含义;或者是具有《巴黎公约》第6条之2意义上的驰名商标的知名度.我国《商标法》也提出了对未注册的驰名商标的保护,第13条规定:就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用.就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用.
　　这一制度通过传统的"使用原则"避免了单一的注册原则下有时会产生商标确权不公平的现象,例如商标抢注现象,同时又通过"注册原则"解决"使用原则"下的权利的不确定性.
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