商标注册使用制度存在的问题及对策-铭优宝

　　(1)不使用的后果.按现行规定,注册商标连续3年不使用只能通过撤销程序处理,不能直接在异议、争议及诉讼程序中作为抗辩理由.根据现行《商标法》,经商标局初步审定并公告的商标,在公告之日起3个月内任何人可以提出异议,经裁定异议成立的,被异议商标不予注册;经裁定异议不成立的,被异议商标予以公告注册.在先注册商标所有人可以通过异议程序寻求权利保护.同时,对于已注册商标,在先商标所有人或者利害关系人可以自注册之日起5年内向商标评审委员会提出争议,请求撤销该商标的注册至于在先注册商标的使用情况,在所不问.因此,即使在先商标从未使用,或者已经停止使用超过连续3年的,也可以作为驳回在后申请商标或者撤销在后注册商标的基础.同样,在侵权诉讼中被告也不能以原告注册商标连续3年未使用作为抗辩理由.这就出现了一个严重的弊端:本来就应当被撤销的商标却还可以阻却他人商标的注册,或者撤销他人注册商标,甚至还可以在侵权诉讼中获得他人的赔偿,岂非怪事.当然,当事人也可以在这些程序进行的同时,另行启动撤销该不使用商标的程序但这种制度安排不仅费事费力,而且导致了各制度之间的衔接问题.就商标局异议裁定的实践来看,如果被异议人在答辩中指称异议人商标并未使用的,商标局将不予考虑,只在异议裁定中告知当事人"应通过撒销程序另行处理".从司法实践来看,北京市高级人民法院指出,"在商标侵权案件中,被告向商标行政管理部门申请撒销原告主张权利的注册商标的,一般不中止诉讼".显然,欧共体国家及美国将可能导致被撒销(美国称为放弃)的不使用作为异议、争议或诉讼程序中的抗辩理由,更加符合公平原则和效率原则.以英国在2002年将使用要求增加为异议抗辩理由的实践为例在商标申请量波动不大的情况下,异议案件的数量巳经从2001年的1321件下降到了2004年的801件.因此,我国应采用类似的做法.
　　(2)使用的要求过低.无论是美国还是欧共体均对维持商标注册提出了较为严格的使用要求,只有真实的使用(而非象征性的使用)才满足条件,其目的既是为了减少注册簿的拥塞,也是为了避免实质无效的注册商标对自由竞争产生阻碍,"对使用证据条款的严格并一贯的实施符合欧洲法的目的,因为这种做法减少了商标之间的冲突,从而消弭了商品和服务自由流通的障碍,巩固了欧共体内部市场的基石.
　　我国并没有对"真实使用"与"象征性使用"加以区分,象征性使用的证据也可以成为维持注册的有效证据.实践中,一些以注册商标向他人出售为业的"职业商标客"为了规避注册商标的使用要求,就会以3年为周期,定期与工厂签订样品生产合同或者刊登广告,以免其商标被撤销.这类象征性使用,并没有使商标真正在市场上起到识别并区分商品来源的作用,既不能提供有用的信息帮助消费者降低搜索成本,也不能形成吸引消费者的商誉,实质上与未使用注册商标并无二端,同样应当被清理出注册簿.可见,使用要求的低标准严重削弱了商标使用要求制度解决商标囤积问题的效果.因此,笔者认为,应当采纳"真实使用"标准,即按照商品的特性、市场状况,结合销售的数量时间地域范围等因素来判断注册人是否对其商标进行了真实的使用.单独的广告品样品、零星销售通常只构成象征性使用,不足以维持商标注册.同时,在对使用证据进行认定时,核心问题是注册人有无真实使用的意图.
　　(3)特殊的使用情形.《商标法实施条例》将被许可人的使用视同为注册人的使用,这是符合《tmip协议》的.美国及欧共体在这种情形之外,还承认仅为出口目的之使用,以及以未改变商标显著性的其他方式的使用.在我国,一般认为,以出口为目的在相同或类似商品上使用与他人注册商标构成混淆性近似商标的行为,属于侵权行为.因此,仅以出口为目的的使用符使用要求,在认识上应无障碍,仅需在下一步修正商标法时增加即可.至于"以未改变商标显著性的其他方式的使用",属于《商标法》第44条第1项所指"自行改变注册商标的行为,应由"商标局责令限期改正或者撤销其注册商标".商标局对该条款的掌握经历了从严到宽的转变过程,有学者认为,该项规定既不符合我国的现实需要,也找不到理论作为依托,更不符合国际商标法立法趋势,应当予以废止.笔者认为,首先,注册人为了经营需要而改变商标图样确有其一定的合理性.其次,消费者一般并不确切知道注册商标的实际图样究竟如何,他们对注册人使用的图样通常也只形成粗略的印象,因此,只要改变的图样与注册图样具有相同的显著性,二者将发挥同样的功能.因此,笔者建议,商标法应当补充规定这类行为符合使用要求,而不是作为"自行改变注册商标"的行为加以处罚.
　　(4)不使用的正当理由.《商标法实施条例》规定了不使用的正当理由可以对抗撒销申请,却没有具体规定正当理由的认定标准,也没有列举正当理由的种类.同时,行政及司法实践迄今为止尚未就此形成较为成熟的规则.笔者认为,我国商标法应当参照《 trips协议》及美国和欧共体的相关规定,通过抽象概括式和列举式相结合的方法对此加以完善.依《tjps协议》规定,正当理由在性质上应属"不依赖于商标所有人意愿的情况而构成使用商标的障碍",或者简化为"不可归责于己的事由"亦可.至于正当理由的种类,应包括:不可抗力;政府政策性限制;破产清算等.
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