休谟边沁和庞德理论对商标权取得制度变迁的适应性-铭优宝

　　洛克认为,财产是人们的自然权利,在国家社会存在之前就已经自然存在了.问题是这种自然权利如何得到保障.如果人人都享有自然权利可能意味着人人都没有自然权利.洛克通过"社会契约论"解释了国家、政府存在的合法性,即政治社会存在的目的就是使公民的财产权利得到更好的保护.洛克的劳动理论体现的是一种朴素的自然法哲学,阐述了财产权存在的道德基础.具体到商标领域,商标权取得制度虽几经变迁,但"商标权源于使用而产生","商标权的价值源于使用"类似的价值理念直到今天仍深入人心,这也是洛克的劳动理论为商标权利正当性所提供的道德滋养所在.但是洛克的理论运用于商标权正当性的解释并非完美,其中存在的明显局限是,它没有给商标权正当性中所应体现的公共利益以合理的解释.易言之,劳动理论解释了商标权取得正当性的一个方面,即经营者通过长期诚信使用商标,使商标商品凝聚了商誉,由此吸引了大量消费者,这种优势竞争力值得保护.但从另一个方面来说,经验告诉我们,并非所有的诚实劳动投入都必然有回报.与有形财产不同的是,无形财产能形成对公众自由广泛的限制,这种限制自然需要更为充分的说理来支持其正当性,而洛克的财产权劳动理论恰恰在这一方面不具有足够的说服力.片面的使用理论认为,商标权的产生不需要注册,注册只是政府干预公民自由的手段.这一观念的局限性很快被实行使用原则的国家的商标实践所证实.人们行使商标权如果不受到法律的监督,可能使商标权成为他人或社会的公害.休谟、边沁的实用主义财产理论在某种程度上印证了人们对于商标权认识上的这种变化.
　　大卫?休谟(1711~1776)以及在他之前的法兰西斯?哈奇森(1694~1746)和后来的杰里米?边沁(1748~1832)的理论中都含有功利主义思想,及至在更后来的罗斯科?庞德(1870~1964)的社会控制论中我们也看到了功利主义的影子功利主义基于这样一种伦理原则:人的本性是避苦求乐的,人的行为是受功利支配的,追求功利就是追求幸福;而对于社会或政府来说,追求最大多数人的最大幸福是其基本职能.将这种功利主义思想运用于财产理论后,学者将其概括为实用主义财产理论.在休谟、边沁等看来,财产并非一种自然权利,自然权利只是一种神话,财产权是社会关系的产物,是在个人对于财产的持续占有过程中逐渐得到承认的一种社会权利,涉及人与人之间的利益关系,涉及社会的习惯、传统.休谟认为,我们所遵循的正义规则来自于那些被认为有利于促进人类幸福的一些经验.人们遵守这些规则,并非受到强迫,而是为了个人的私利;同时,自然也有利于公共福利.法律的目的是带给最多的人最大的幸福,并最终促进每个人的幸福.法律只是为了个体的福利和社会的整体秩序才赋予某种财产权,而不是基于所谓自然法上的目标.私人所有权及其规则的基础除了实用的目的外别无其它.继休谟、边沁之后,受到实用主义理论的影响,20世纪美国社会学法学创始人罗斯科?庞德进一步提出社会控制论的观点,主张法律是实现社会控制的工具.庞德把利益分为个人利益、公共利益与社会利益,其中社会利益是最重要的利益.庞德继承和发展了耶林的社会功利主义法学关于社会利益的基本思想,提出法律的任务就在于实现社会利益.
　　实用主义财产理论与洛克的劳动理论相比,在说明财产权正当性上的积极意义在于,它关注到了人的社会性和财产的社会性,财产关系的实质是人与人的利益关系,包括财产法在内的法律的任务是实现社会整体利益的最大化.它体现了在资本主义上升时期人们在哲学思想上的变化.将实用主义财产理论运用于商标杈正当性以及商标权取得制度变迁解释所具有的说明力在于:一是它解释了商标权的本质是一种利益关系,商标权作为一种财产权涉及复杂的利益关系,具而言之,它涉及到商标商品经营者利益、消费者利益和竞争者利益等.二是它解释了赋予商标财产权的社会意义.正因为商标的使用涉及复杂的利益关系,赋予商标经营者对商标的财产权虽然在某种程度上具有反竞争的效果,但从更广泛的意义上来说,它是法律为了实现促进有序竞争、增加消费者福祉的竞争目标而设定的财产权.(1三是由于商标的使用涉及复杂的利益关系,且其权利的实现关系公共福祉,所以商标权的赋予和权利的行使应当纳入法律规制的视野,而注册制度体现了国家权力对商标取得和使用的干预.此外,商标注册制度在20世纪以来被越来越多的国家推行,在某种程度上也是凯恩斯国家干预经济理论在商标领域的一种体现.
　　综上所述,洛克的自然权利学说和在此基础上的劳动理论为商标权的正当性提供了广泛的道德支持.同时,后起的实用主义财产理论则从另一个视角,即财产的社会性,为法律对商标权取得方式的控制提供了理论支持.从商标权取得制度的变迁中,我们看到这两种理论影响的深厚基础——如前文所述商标取得制度的变迁在20世纪最终体现为两种制度的融合,这种融合一方面表现为实行注册制度的国家认识到商标权利源于所使用的道德力量,从而对未注册商标提供不同程度的保护;另一方面,实行使用取得制度的国家看到了商标这种财产所具有的社会属性以及单纯采纳使用原则给社会造成的危害,从而在保留使用制度优点的基础上吸纳了注册制度的优点,转而改采注册制度或使用与注册并用的制度.
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