惠尔康商标争议行政诉讼案-铭优宝

　　[案情简介]
　　申请人厦门惠尔康食品有限公司于2002年12月25日对被申请人福州维他龙营养食品有限公司注册的第1267138号"惠尔康"商标(以下简称争议商标)提出商标争议裁定申请.申请人称,申请人成立于1992年,是专门从事研发、生产饮料等食品的大型企业,是全国民营企业500强第125位,是全国饮料行业前50强企业,是中国农业龙头企业.申请人一直在饮料、八宝粥上使用"惠尔康"商标,并累计投入广告费1亿人民币以上.经过近十年的艰辛培育,"惠尔康"商标已是中国驰名商标,申请人根据《商标法》第13条第1款和第14条的有关规定,主张驰名商标并要求撤销争议商标.被申请人在明知的情况下,以抄袭、菶仿的方式,恶意枪注争议商标,整个过程是有预谋、有步骤、连续的过程,其目的是为了牟取非法暴利.争议商标已严重违反我国《商标法》第31条、第41条第1款的规定和诚实信用的原则.为此,请求商评委依法认定申请人的"惠尔康hfk商标为中国驰名商标,禁止被申请人恶意抢注的行为,撤销争议商标.
　　被申请人答辩称
　　第一,被申请人一貫重视依法申请注册商标或受让商标.被申请人在1994年就向商标局申请注册过第32类"惠尔康"文字商标,因天津惠尔康科技公司注册在先,被申请人的注册申请被商标局驳回.在1995年2月被申请人在第29类商品上申请注册了第935448号"惠尔康"文字商标,并于1997年获商标局核准.1997年6月被申请人从天津惠尔康科技公司受让了注册在第31类商品上的第701244号"惠尔康hek"商标,同年11月获得商标局核准.在依法受让第π0124号"惠尔康hek"商标后,被申请人在第32类上进行了扩展和延伸注册.被申请人又在第32类02组商品上申请注册"惠尔康"文字商标,申请人提出异议,在经过商标局的异议裁定并经过商评委的复审裁定后,2002年10月底被申请人获得了第1267138号商标证.被申请人受让第701244号商标和申请注册第1267138号商标的做法是完全符合商标法有关规定的.
　　第二,申请人并没有获得第32类2组"惠尔康"商标,抢注商标的恰恰是申请人本身.申请人至今没有获得第32类2组"惠尔康"商标.申请人在第29类商品上的第1161481号"惠尔康"商标和在第32类的第1120900号"惠尔康"商标的申注时间也比被申请人核准注册在第29类商品上使用的第935448号"惠尔康"商标的申注时间(1995年2月)要迟得多,比天津惠尔康科技公司在第32类核准注册的"惠尔康"商标的申注时间(1993年3月)要迟得更多.究竟是谁在抢注商标一目了然.
　　笫三,申请人在明知的情况下,违法侵权使用他人的注册商标,严重违反了商标法.在1994年申请人在第32类商品上申请注册 huierkang商标被商标局驳回,驳回理由是:厦门惠尔康食品有限公司在第32类果汁等商品上申请注册的 huierkang商标,经审查,依照《商标法》第17条规定予以驳回,理由如下:该商标与天津惠尔康科技公司在类似商品上已注册的第47/459期公告第701244号"惠尔康iek"商标读音相同.1997年商标局通过北京商标事务所将商标驳回通知书转告厦门惠尔康食品有限公司,厦门惠尔康食品有限公司在第32类矿泉水等商品上申请注册的"惠尔康"商标,经审查,依照《商标法》第17条及其细则第16条规定予以驳回,理由如下:该商标与夭津惠尔康科技公司在类似商品上已注册的第447/459期公告第701244号"惠尔康hek"商标近似l999年商标评审委员会商评字〔1999]第1424号文决定,北京商标事务所代理履门惠尔康食品有限公司在第32类矿泉水等商品上申请注册的"惠尔康"商标予以驳回.上述材料清楚地表明,厦门惠尔康食品有限公司在商标局和商标评审委員会驳回其在第32类02组以"惠尔康"拼音和中文的商标注册申请后,仍在第32类商品上"一直使用'惠尔康'商标"的做法,不但违反了诚实信用原則而且属于非法使用他人注册商标,侵犯他人商标专用权的违法行为更属于知法犯法.其动机就是申请人无理攻击被申请人时所说的为了牟取非法暴利",而且其违法时间之长、牟取的非法利涧之巨大是让人触目惊心的.
　　第四,我国商标法体现的是申请在先原则.人津惠尔康科技公司成立了1992午,1993年3月天津惠尔康科技公司就在第32类商品上申请注册了"惠尔康"组合商标.1994年该商标获商标局核准注册.而申请人在第32类商品上申请注册"惠尔康"商标的时间为1997年.我国《商标法》第28条、笫29条的規定明确表达了商标注册申请在先的原则.关于商标与企业名称(字号)的在先权利冲突问题,国家工商局在1999年4月5日《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》中曾明确如下意见:笫7条:处理商标与企业名称混淆的案件,应当符合下列条件:第3款;自商标注册之日或者企业名称登记之日起5年内提出请求(含已提出请求但尚未处理的),姑且不论究竟是谁先注册的惠尔康字号,目前双方都超出了"5年以内"的时限.因此,现在双方都不能以字号或商标注册的先后为理由,要求撤销对方的字号或商标.第五,申请人一直在违法侵权使用第32类0组"忠尔康"商标的事实不能威为其抢占他人商标的借口和理由,更不可能将不属于违法者的商标凭空变为属于他的"驰名商标".
　　第六、申请人不断以明显相类似的理由向商标局和商评委员会提出异议,异议复审和此次的争议目的是,钻法律的空子企图拖延侵权时间以牟取非法暴利.依据我国《商标法》第44条,对核准注册前已经提出异议并经裁定的商标,不得再以相同的事实和理由申请裁定.将申请人当时对被申请人第30类乃至第32类"惠尔康"商标所提的异议理由和复审理由与此次的争议理由作个对照,可以清楚地看到,申请人前后所提的理由十分的近似甚至相同.
　　基于上述事实和理由,申请人对被申请人依法注册的第1267138号"惠尔康"商标提出商标争议的理由不能成立.请求商评委依法公正裁定,驳回申请人的争议申请.
　　商标评审委员会经审理查明,争议商标为文宇"惠尔康",指定使用商品为第32类的汽水、果汁、豆奶、蔬莱汁(饮料)、果子粉、矿泉水(非医用)、水(饮料),申请注册时间为1997年8月20日.
　　申请人厦门惠尔康食品有限公司成立于1992年12月23日,"惠尔康"为申请人的字号,同时,"惠尔康"也是申请人在先使用在饮料等商品上的商标.
　　同时,商标评审委员认定,经过长期、广泛的使用与宣传,申请人使用在饮料等商品上的"惠尔康"商标在相关公众中已具有很高的知名度,属于《商标法》第13条第1款规定所指的驰名商标.
　　本案争议商标的文字与申请人的字号、商标文字相同.争议商标的字体与申请人在先使用于饮料等商品上的"惠尔康"商标字体相近似.1994年4月30日,申请人的法定代表人叶美兰向中华人民共和国专利局申请了名称为"饮料包装罐"的外观设计专利,并于1995年取得了外观设计专利权.其商标使用的字体与叶美兰享有外观设计专利权的饮料包裝罐上使用的字体相近似,特别是其中的"尔"宇均使用了在现代社会生活中已不常用的繁体字.
　　被申请人与申请人同处于福建省,被申请人曾于1995年2月16日申请注册与申请人在先使用的商标文字、图形相同的第934358号"患尔康及图"商标,商标局于1998年l1月12日以《关于第934358号"惠尔康及图"商标异议的裁定》〔1998]商标异字第1829号认为,第934358号"惠尔康及图"商标"注册使用势必会引起消費者对商品产源的混淆,造成误认误购".并栽定第934358号"惠尔康及图"商标不予核准注册.
　　其后,被申请人曾经受让注册了第70124号"忠尔康hek"商标.第701244号"惠尔康hek"商标原注册人为"天津市惠尔康科技公司".该公司于1993年3月25日向商标局提出"惠尔康ek"商标注册申请,于1994年8月14日经商标局核准注册,注册号为第701244号,指定使用商品为第32类的豆乳.根据申请人提交的证据材料表明,该商标原注册人"天津市惠尔康科技公司"在转让行为发生之前,已于1996年4月30日注销,被申请人受让注册第701244号"惠尔康hek"商标的行为存在着明显的法律上的瑕疵.现在,第701244号"惠尔康hek"商标已被商标局以连续3年停止使用为由撤销注册,有关撤销决定刊登于第909期《商标公告》上.在第32类豆乳商品上,被申请人对第701244号"惠尔康hek"商标已不享有合法权利.
　　综上,商标评审委员认为,被申请人明知"惠尔康"是申请人的字号,在先使用于饮料等商品并享有较高知名度的商标,却采用抄袭、复制的不正当手段在类似商品上进行注册,其主观上具有明显的进行不正当竟争、牟取非法利益的恶意,其行为既损害了申请人就其驰名商标、字号所享有的权利,也容易造成消费者对商品产源的混淆误认,构成了《商标法》第13条第1款所指"就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用"的情形,也违反了《商标法》第31条"申谕商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标"的规定,争议商标应予撤销.故裁定如下:申请人对被申请人注册的第1267138号"惠尔康"商标所挺撤销理由成立,第1267138号"惠尔康"商标注册予以撤销.
　　商标评审委员会作出裁定后,被申请人福州维他龙营养食品有限公司(以下简称维他龙公司)不服,向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼,其诉称:
　　第一,裁定书在认定事实和适用法律上存在错误.(1)天津惠尔康公司在先注册了第701244号商标之后,惠尔康公司也开始在第32类02组商品上先后申请注册huierkang"和"惠尔康"商标,但均被国家工商行政管理局商标局(以下简称商标局)以所申请注册商标与第701244号商标读音相同或近似为由予以驳回.在此情况下,惠尔康公司仍然长时间、大规模地在其生产销售的第32类02组商品上,使用与第70124号商标近似的"惠尔康"商标,其行为已构成对第701244号商标专用权的侵犯.而且,根据商标评审委员会作出的终局驳回惠尔康公司"惠尔康"商标注册申请的《商评字1999第1424号决定》,惠尔康公司在第32类02组商品上,不能对"惠尔康"文字取得饪何商标权利.因此,商标评审委员会将惠尔康公司侵权使用的"惠尔康"商标认定为未注册的驰名商标,缺乏事实和法律依据.(2)第701244号商标系维他龙公司在天津息尔康公司注销后,从继受该公司权利义务的中国医学科学院放射医疗研究所(以下简称放射医疗研究所),而非从已注销的天津患尔康公司合法受让取得.天津忠尔康公司注销的事实,并不影响其权利义务继受人与维他龙公司就第701244号商标进行转让的合法性和有效性.维他龙公司申请的第1267138号商标能够被核准注册,是由于我公司当时已经取得了第701244号商标,并以此作为在先权利.故第1267138号商标作为第701244号商标的合法延伸和扩展,不是针对惠尔康公司在先权利的抢注商标行为.而且,在忠尔康公司申请的第1267138号商标被审定公告后,惠尔康公司就曾依据与本案同样的事实和所谓的抢注理由提出过异议,但被商标局驳回.这一事实也证明维他龙公司注册第1267138号商标不是针对惠尔康公司在先权利的抢注商标行为.(3)第3239号裁定以"在第32类豆乳商品上,维他龙公司对第701244号商标已不享有合法权利",作为其认定我公司抢注第1267138号商标的理由之一没有法律依据.根据《商标法实施条例》第40条的规定,因不使用而被撤销的注册商标,其专用权自商标局的撤销决定作出之日起终止.也就是说,商标局的撤销决定不具有追溯既往的效力,不影响注册人在撤销决定作出之前对被撤销商标所享有的合法权利.因此,维他龙公司目前在第32类豆乳商品上对第70124号商标不享有合法权利的事实,并不能改变维他龙公司在申请册第1267138号商标时,在第32类豆乳商品上对"惠尔康"享有合法的在先权利的事实.(4)第3239号裁定认定"惠尔康"是惠尔康公司的字号,系在先使用于饮料等商品并享有较高知名度的商标,进而认定惠尔康公司对"惠尔康"享有可以对抗维他龙公司第1267138号商标注册行为的在先权利,缺乏事实和法律依据.第3239号栽定所认定的字号问题及在先使用问题,依法并不能使惠尔康公司从中获得足以对抗第701244号商标注册行为的在先权利.
　　第二,商标评审委员会作出第3239号裁定在程序上有诸多违法之处.(1)违反"一事不再理"原则.第1267138号商标在审定公告阶段,惠尔康公司就曾提出过异议.但该项异议已由商标局裁定不威立.现惠尔康公司请求撤销第1267138号商标所持的事实和理由,与其在上述异议中所持的事实和理由实质上相同.因此,商标评审委员会受理惠尔康公司的申请并作出与已经生效的异议裁定相反的决定,违反了《商标法》第42条规定的"一事不再理"原則.(2)商标评审委员会对不属于其法定职权范围的事项进行越权评判.第3239号裁定中关于维他龙公司受让第701244号商标的行为无效的结论,超出了《商标法实施条例》第28条所规定的评审职权范围,属于越权评审.(3)商标评审委员会在审理本案期间,曾致函审理维他龙公司诉惠尔康公司侵犯商标专用权業件的长沙市中级人民法院,告知"本案正在加快审理,将于近日作出裁定",以暗示长沙市中级人民法院延缓审理,其做法有失公正.綜上,维他龙公司请求人民法院依法撤销商标评审委员会作出的第3239号裁定.被告商标评审委蘋会辩称:
　　第一,商标评审委员会审理第1267138号商标争议案件符合法定程序,没有违反事不再理"原则.惠尔康公司就第1267138号商标向商标局提交的《异议申请书》与向商标评审委员会提交的《商标争议裁定申请书》,在主张的事实与理由方面有着明显不同.在异议申请中惠尔康公司的理由主要在于维他龙公司以欺骗或者其他不正当手段进行恶意抢注,对于在先权利的主张主要是针对企业名称权.商标局的异议裁定重点也只放在类似商品的比对上.在商标争议裁定申请中,惠尔康公司不仅增加了将其"惠尔康"商标作为驰名商标予以保护这一新理由,而且还提交了新的证据,其提交的26份证据材料中有19份是新的,包括广告宣传材料、市场调查报告、外观设计专利诬书、企业经济指针资料以及更多的荣誉证书等.鉴于惠尔康公司提出了新的事实、理由和请求,故商标评审委员会进行审理并未违反"一事不再理"原则.
　　第二,商标评审委员会在审理案件过程中查明与本案有关的事实,是依法行使职权.(1)维他龙公司摹仿惠尔康公司商标而申请注册第934358号"惠尔康及图"商标(简称第934358号商标),经商标局异议裁定不予注册.维他龙公司于1997年从已经注销天津惠尔康公司"受让"取得第7014号商标,该商标转让行为明显不合法.维他龙公司在"受让"第π01244号商标后没有实际使用,结果被商标局于2003年8月25日以连续3年不使用为由予以撤销.上述事实表明维他龙公司申请注册本案争议商标系基于进行不正当竟争、牟取非法利益的目的,其抢注忠尔康公司商标的行为具有连续性,其主观上具有明显的恶意.这些事实与维他龙公司申请注册笫1267138号商标的行为密切相关商标评审委员会有必要、有权力予以认定,不存在越权评审的问题.(2)至于维他龙公司提出的所谓"违反程序发函干扰人民法院依法办案"的问题与本案无关.
　　第三,本案的焦点问題在于,维他龙公司申请注册第1267138号商标的行为是否正当、合法,是否属于商标法所禁止的行为.商标评审委员会在评审中查明,早在争议商申请注册日,即1997年8月20日之前,惠尔康公司就已将"惠尔康"作为字号使用,并在饮料等商品上长期使用"惠尔康"商标.惠尔康公司及其"惠尔康"牌饮料,获得了多项荣誉称号,"惠尔康"商标具有了较高的知名度.维他龙公司明知"惠尔康"是惠尔康公司的字号,且是在先使用于饮料等商品并享有较高知名度的商标,却采用复制、摹仿的不正当手段在类似商品上进行注册,其行为既损害了惠尔康公司就其驰名商标、字号所享的权利,也容易导致消费者混淆误认.我国商标法保护商标专用权的宗旨就在于维护诚实经营者通过艰苦努力创立的、凝结于商标之上的商业信誉,维护公平竟争的市场经济秩序,恶意抢注商标的行为应予以坚决制止.
　　综上所述,商标评审委员会依法审理、裁决第1267138号商标争议案,程序合法,认定事实清楚,适用法律正确,请求人民法院维持第3239号裁定.
　　第三人患尔康公司述称
　　第一,请求人民法院采信惑尔康公司在商标评审程序中已经提交但未被商标评审委员会认定的证据,并对相关事实给予认定.
　　笫二,維他龙公司在1995年就开始连续在多个商品类别上抢注"忠尔康"、"旺仔"、唐宫"、"绿得"等他人高知名度的商标,其目的不是为了使用,而是为了牟取非法利益.其中部分商标因3年不使用而撤销.维他龙公司蓄意抢注多个"惠尔康"商标,并以不正当手段阻止惠尔康公司对在先使用的"惑尔康"商标进行注册.维他龙公司抢注"惠尔康"商标后不使用,而是伺机牟取非法暴利.维他尨公司的行为是商标注册领域里典型的不正当竞争行为和恶意抢注行为,违反了《商标法》第31条和第41条第2款的有关规定.
　　第三,惠尔康公司依法享有在先的企业名称权(宇号权)、商标权、外观设计权等在先权利,冋时忠尔康公司的字号从"惠尔康"商标在相美公众中已享有较高知名度.惠尔康公司长期、合法地在饮料产品上使用"惠尔康"商标,已在相关公众中享有很高的知名度符合《商标法》第14条认定驰名商标的条件,依照《商标法》笫13条的规定,有权禁止维他龙公司恶意抢注第1267138号商标.
　　第四,维他龙公司获得第701244号商标存在明显的主观恶意,并且是无效的民事行为,其自始不应该拥有第01244号商标专用权.惠尔康公司使用"惠尔康"商标没有侵犯第π0124号商标专用权.综上所述,商标评审委员会在第3239号裁定中认定的事实清楚,适用法律正确,程序合法,符合诚实信用原则和商标法的有关规定,体现了法律的公平、公正的精神,也有利于维护公平竞争的市场经济秩序.请求人民法院依法维持第3239号裁定.
　　经北京市第一中级人民法院审理后认为
　　一、关于维他龙公司提出的商标评审委员会在审理中存在的程序问题
　　(一)商标评审委员会审理本案商标争议是否违反"一事不再理"原则
　　《商标法》第42条规定,对核准注册前已经提出异议并经裁定的商标,不得再以相同的事实和理由申请裁定.从惠尔康公司就被初步审定公告的第1267138号商标提出的议理由和对第1267138号商标提出商标争议裁定申请所提的理由看,忠尔康公司在提出商标争议裁定申请时增加了"其在第32类商品上使用的'惠尔康'商标已经具备驰名商标的条件,维他龙公司注册第1267138号商标不符合《商标法》第13条第1款的規定不应予以注册"的理由,并提供了证明"惠尔康"商标为驰名商标的证据,故其申请裁定的事实和理由与提出异议的事实和理由不同,商标评审委员会受理该商标争议,并进行审理未违反"一事不再理"原则.维他龙公司就此所提出的异议不能成立,一审法院不予支持.
　　(二)商标评审委员会审理本案商标争议时是否进行了越权评判
　　鉴于维他龙公司在商标评审委员会审理本案商标争议过程中提出其注册第1267138号商标是在受让第π01244号商标后在第32类上进行的扩展和延伸注册,故商标评审委员会在审理时涉及维他龙公司受让第0124号商标的有关事实并作出评价是必要的.且值得注意的是,商标评审委员会在第3239号裁定中,并没有对雏他龙公司受让第701244号商标作出是否有效的认定,而只是认为该行为"存在明显的法律上的瑕疵",并将其作为应当考虑到的一个事由与第70124号商标已经被撤销的事实结合起来进行认定,所以,商标评审委员会在第3239号裁定中对该事实在此程度上进行的评价是适当的.因此,维他龙公司就商标评审委员会越权评判所提出的理由不能成立,一审法院不予支持.
　　(三)关于商标评审委员会向长沙市中级人民法院发函是否违反评审程序
　　人民法院审理行政案件系对行政机关作出的具体行政行为进行合法性判断.就本案而言,即审查商标评审委员会作出的第3239号裁定是否符合法律、法规的规定.商标评审委员会向长沙市中级人民法院发函与商标评审委员会作出第3239号裁定没有直接关系.因此,维他龙公司关于商标评审委员会向长沙市中级人民法院发函干扰审判的主张不能成立,一审法院不予支持.
　　二、维他龙公司受让第701244号商标的行为效力及与其注册第1267138号商标的关系
　　根据现有证据,首先,天津惠尔康公司于1996年4月30日已被注销,却在1997年6月12日与维他龙公司共同申请转让注册商标,换言之,维他龙公司是与一个一年多以前就已经不存在的民事主体进行商标转让行为,其行为缺乏民事法律行为成立的必要条件.其次,依照有关法律规定,公司注销后,其公章应当上缴核准其注销的工商行政管理机关.而在天津惠尔康公司注销一年多以后,在第70124号商标的转让注册申请书上却加盖有夭津惠尔康公司的公章,对该公章的来源,维他龙公司没有给予合理的解释.最后,尽管维他龙公司在本案审理过程中提交了其与放射医疗研究所于1996年6月6日签订的"惠尔康"商标过户协议,但是其未向商标评审委员会提交该协议,不是商标评审委员会作出第3239号裁定的依据.同时,该证据作为维他龙公司主张其权利的重要依据,维他龙公司应当清楚该诬据的重要性,其未向商标评审委员会提交,后果应由其自行承担.综上,维他龙公司受让第70124号商标存在重大瑕疵,虽然商标局已经出具了核准转让注册商标证明,但是维他龙公司以此作为其主张权利的基础,诬据不足,对该事实一审法院不予认定.有鉴于此,维他龙公司主张其注册第1267138号商标是在第70124号商标的基础上进行的扩展和延伸注册,亦缺乏事实依据.同时,维他龙公司提出的"扩展和延伸注册"之说也缺乏法律依据,一审法院不予支持.三、关于患尔康公司使用"惠尔康"商标是否侵犯了天津惠尔康公司的商标专用权
　　首先,惠尔康公司成立于1992年12月23日,"忠尔康"作为其企业字号的使用,早于雏他龙公司成立的时间,因此,相对于维他龙公司而言,惠尔康公司对"惠尔康"享有合法的在先权利.其次,根据现有证据,天津惠尔康公司在其注销之前并未向惑尔康公司主张权利.而在1997年11月18日以后,尽管商标局已经出具了核准第701244号商标转让注册证明,但由于该转让注册商标的行为存在重大瑕疵,且第701244号商标已被撒销.故维他龙公司仅以此作为主张惠尔康公司侵犯第70124号商标专用权的依据居不充审法院不予支持.
　　四、惠尔康公司使用的"惠尔康"商标是否为驰名商标
　　依据我国《商标法》第14条的规定,驰名商标的认定,应考虑相关公众对该商标的知晓程度、该商标使用的持续时间、该商标作为驰名商标受保护的记录以及该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围等因素.驰名商标的主张者负有举证责任.
　　根据现有证据,虽然惠尔康公司没有注册"惠尔康"商标,但惠尔康公司为该商标做了大量的、各类型的广告宣传.自1995年以来其广告投入逐年递增,仅1995-1997年各类广告投入总计就达到3500多万元.另外,"惠尔康"与惠尔康公司一直使用的fuerkang及图"商标在读音和含义上相同,且"惠尔康"作为其公司名称中最显著的部分,消費者在看到"惠尔康"商标时总是会将其与惠尔康公司联系起来,使"惠尔康"商标与惠尔康公司一起为广大消费者所知悉,"惠尔康"品牌的各种产品与惠尔康公司形成了特定联系.同时,由于惠尔康公司注重产品质量,其"惠尔康"品牌的各种产品在各类评比、评选中取得多项荣誉,获得了包括中国食品工业协会、中国轻工协会和中国保消费者基金会在内多家业内权威机构的认可,赢得了商业信誉和产品声誉.在此基础上,惠尔康公司的产量、利税等在1997年就在众多同行业企业中名列前茅,并在此后一直呈上升趋势.因此,"惠尔康"作为惠尔康公司的产品品牌,符合驰名商标的认定条件商标评审委员会将该商标认定为驰名商标并无不当,一审法院不持异议.
　　五、第1267138号商标应否被核准注册
　　我国《商标法》第13条第1款規定,就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用.判定两个商标近似与否应当以商标的字形、读音、含义等是否易使相关公众对商品的来源发生混淆为标准.商标近似与否,应当结合个案的具体情形予以判定.
　　结合本案而言,维他龙公司注册的第1267138号商标与惠尔康公司使用的"惠尔康"商标在读音、含义上完全一致,虽然在宇形上存在汉宇简繁的不同,但惠尔康公司使用"惠尔康"商标在先,并且该商标经过惠尔康公司的使用已成为驰名商标.因此,维他龙公司在相同商品申请注册的第1267138号商标属于摹仿惠尔康公司未在中国注册的驰名商标,其主观恶意明显,如予注册容易导致消貴者泥淆,故不应予以注册.商标评审委员会栽定"惠尔康"商标注册予以撤销是正确的.
　　最后法院判决,维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2004)第3239号《关于第1267138号"惠尔康"商标争议裁定书》.
　　上诉人福州维他龙营养食品有限公司(以下简称维他龙公司)不服一审判决,向北京市高级人民法院提起上诉.请求撤销一审判决和商标评审委员会第3239号裁定,维持第1267138号商标.
　　维他龙公司上诉称:第一,商标评审委员会作出第3239号裁定违反了"一事不再理"原则.第1267138号商标审定公告后,厦门惠尔康公司曾提出异议,商标局裁定异议不成立,厦门惠尔康公司又以相同事实和理田问标坪申發贝尝出阿标宁以,小严文坯第二,商标评审委员会在第329号裁定中超越职权对我公司受让第701244号商标一事进行了评判.商标评审委员会无权认定商标转让行为是否合法有效,但在第3239号裁定中却对商标转让行为进行了越权评审,并实质上确认该项转让行为无效.第三,第701244号商标的转让行为是一项清算行为,与天津惠尔康公司的主体資格无关,我公司受让该商标是一项正常的财产清算和权利处分行为,其有效性不容置疑.第四,厦门惠尔康公司在第32类上无法注册"惠尔康"商标后,就在饮料产品上公然强行使用,这就对第π0124号商标构成了侵权,行为具有违法性.违法行为不可能导致产生在先权利,更不应被认定为驰名商标.商标评审委员会认定厦门惠尔康公司违法使用的未注册商标构成在先权利并成为驰名商标有悖于事实和法律.商标评审委员会和厦门惠尔康公司服从原审判决.
　　经审理后,北京市高级人民法院认为,厦门惠尔康公司针对第1267138号商标于1999年4月16日向商标局提出异议,后又于2002年12月25日就同一商标向商标评委员会提出争议,但两者依据的事实和理由并不相同,商标评审委员会受理在后的商标争议,并未违反"一事不再理"原则.天津惠尔康公司于1996年4月30日注销后,又于1997年6月12日与维他龙公司签订转让第70124号注册商标的协议,这一行为本身确实存在法律上的暇疵,但如认为维他龙公司的行为违反了相关法律规定认定双方签订的商标转让协议无效,也缺乏法律上的依据.二审法院认为,维他龙公司从天津惠尔康公司受让第01244号注册商标的行为,并未违反当时的相关法律规定.商标评审委员会仅是指出维他龙公司受让第701244号商标在法律上有瑕疵,并未对该转让行为是否有效作出认定.维他龙公司关于商标评审委员会超越职权评审商标转让事宜的主张不能成立.由于天津惠尔康公司已在先注册第701244号商标门惠尔康公司在饮料产品上不能成功注册"惠尔康"或" huierkang"商标,但厦门惠尔康公司确在1994年开始即在饮料上使用"惠尔康"商标,这一行为确有对第701244号商标构成侵权的可能.本案中,无论是第701244号商标转让前还是转让后,任何人包括天津惠尔康公司和维他龙公司均未依据第701244号商标主张厦门惠尔康公司的行为构成侵权,只是在本案中涉及在饮料产品上使用但未注册的惠尔康商标时,维他龙公司才提出可能对第701244号商标构成侵权的问题,此时第701244号商标已因3年未连续使用而被撤销.还应当指岀,维他龙公司从天津惠尔康公司受让第701244号商标后,在饮料产品上继续扩展注册并无不妥,但维他龙公司在扩展注册本案争议的第1267138号商标时,却改变了标识,维他龙公司采用的标识正是惠尔康公司未成功注册却已使用多年的"惠尔康"文字,维他龙公司的这一行为带有明显的主观恶意.依据公平诚信原则及本案具体情况,二审法院认定厦门惠尔康公司在先使用"惠尔康"未注册商标的行为已构成法律应予保护的在先权利.商标评审委员会和一审法院均认定厦门惠尔康公司未注册并在饮料产品上使用的"惠尔康"商标为驰名商标,二审法院对此不持异议.维他龙公司注册的第1267138号商标复制了厦门惠尔康公司在饮料产品上未经注册的"惠尔康"驰名商标,且宮易导致混淆,依照《商标法第13条第2款之规定,不应予以注册开禁止使用.综上,北京市高级人民法院维持了审判决和商标评审委员会第3239号裁定.
　　[本案焦点]
　　第1267138号"惠尔康"商标是否属于复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标?
　　[评析]
　　本案是通过商标评审程序对未在我国注册的驰名商标予以认定与保护的案例.我国《商标法》笫13条第Ⅰ欹规定,就相冋或者类似商品中诮注册的商标是复制、仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用.判定两个商标近似与否应当以商标的宇形、读音、含义等是否易使相关公众对商品的来源发生混淆为标准.商标近似与否,应当结合个案的具体情形予以判定.
　　结合本案而言,维他龙公司注衙的第1267138号商标与惠尔康公司使用的"惠尔康"商标在读音、含义上完全一致,虽然在字形上存在汉字简繁的不同,但惠尔康公司使用"惠尔康"商标在先,并且该商标经过惠尔康公司的使用已威为驰名商标.因此,维他龙公司在相同商品申请注册的第1267138号商标属于摹仿惠尔康公司未在中国注册的驰名商标,其主观恶意明显,如予注册容易导致消費者混淆,故不应予以注册.因此,商标评审委员会裁定"惠尔康"商标注册予以撤销是正确的.
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