履行巴黎公约制止恶意抢注商标（2）-铭优宝

　　前文讨论《商标法》第13条时提出,存在合并规定权利取得与权利保护规则的可能,这正是《巴黎公约》规定的方式.（《巴黎公约》第6条之七第(一)项规定的反对注册与第(二)项规定的反对使用相互独立,参见[奥]博登浩森著:《保护工业产权巴黎公约指南》,汤宗舜、段瑞林译,中国人民大学出版社2003年版,第85页）但公约没有要求仅通过商标法履行全部公约义务,相反,取得反不正当竞争法的国际协调正是公约最大的历史功绩之一.（参见冯术杰:《知识产权条约视角下新型竞争行为的规制》,载《知识产权》2018年第12期,第4页）将公约的相关规定转化为国内法是国际公约成员国俱应承担的义务,《巴黎公约》其他成员国通过两种方式完成该转化.第一,转化为商标法规定,以《德国商标和其他标识法》及《欧盟商标条例》为典型.前者第11条规定"未经裔标所有人同意,以商标所有人的代理人或代表人的名义注册商标的,得撤销该商标注册";第17条第2款则为本人提供了禁止权.后者第8条第3款和第13条采取了类似的规定方式.第二,转化为反不正当竞争法规定,以《日本反不正当竞争法》为典型.
　　《日本商标法》本身没有单独列举代理人或代表人恶意抢注的情形（可以考虑适用《日本商标法》第4条第1款第(十五)项"与他人业务所述商品或服务产生混淆之虞的商标",其法律后果仅为"不能获得商标注册".参见森智香子、广濑文彦、森康晃著:《日本商标法实务》,北京林达刘知识产权代理事务所译,知识产权出版社2012年版,第48页.）,《巴黎公约》中禁止使用"规定的转化实际是利用《日本反不正当竞争法》第2条第1款第(十五)项列明的构成要件和第3条提供的差止请求权.
　　前一种立法例中,《德国商标法》实际包容了商标法和反不正当竟争法中有关商业标识保护的规定,这种立法方式力图造就统一封闭的标识法,以便清晰切割两部法律之间的囫囵关系.（参见[德]安斯加尔奥利著:《德国商标法导读》,载《德国商标法》,范长军译,知识产权出版社2013年版,第9页:郑成思《浅议(反不正当竟争法)与《商标法》的交叉与重叠》,载《知识产权》1998年第4期,第7页）而《欧盟商标条例》第1条提供的"禁止使用"应当援引第8条第3款的规定,该款规定中的商标"在欧盟范围内不享有任何保护."（否则依据欧盟注册、成员国注册或成员国驰名推定抢注恶意(《欧盟商标条例》第8条第2款).参见查尔斯吉伦等编辑:《简明欧洲商标与外观设计法》,李琛、赵湘乐、汪泽译,商务印书馆2017年版,第69页.）这说明《欧盟商标条例》第13条的规定不以商标权利为基础,这并非《商标法》提供请求权基础的适当逻辑,更接近于通过认定本人"先占"的商标被代理人或代表人"盗取"这一行为的不正当性而禁止后续使用行为的反不正当竞争法逻辑.（从体系解释的角度,《欧盟商标条例》和《德国商标法》为被代理人、被代表人提供禁止使用请求权的条款均位于"权利的保护"部分(《欧盟商标条例》第13条属于该法第二章"欧盟商标权的效力",《德国商标法》第17条属于该法第三章"保护的内容、权利侵害").
　　换言之,这一请求权基础对应的是一种援引代理人、代表人恶意抢注规定作为构成要件的侵权之诉,无论如何不是授权确权相关规定.但我国商标法难以作出类似规定,原因一是《欧盟商标条例》承担协调成员国商标与联盟商标权的任务,《德国商标法》是包含反不正当竞争规范的广义标识法,这与我国商标法调整对象存在较大差异:二是商标法的权利保护被限定在"注册商标权"范围内,除"驰名外不应当过多规定权利取得的例外方式,否则将动摇注册制度）《以上立法例说明,一国商标法并非承担公约义务的唯途径,视乎该国部门法之间的相互关系而决定《巴黎公约》第6条之七的具体转化方式是较好的选择.
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