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联想的可能在欧共体商标法实践中的解读（2）
时间：2020-03-29 13:10 来源：www.mingyoubao.cn 阅读：在本案中,德国联邦法院（bundesgerichtshof）向ecj咨询,为适用《指令》第４条（１）款（b）项,在考虑商品类别的相似性时,是否应考虑在先商标的显著性,尤其是其商誉.本案基本案情是,总部设在美国的pathe电讯公司（pathe）想在德国商品类别为视频磁带胶卷,电影电视机构的生产、销售、放映磁带上申请cannon商标,遭到canonkabushikikaisha（ckk）的反对,因为其已经在德国注册了canon商标且在照相、摄像设备上以及相关的放像设备上（但不包括磁带胶卷）广泛使用.德国法庭面临的主要问题在于,两个商标所使用的商品类别是否类似.
在以前的德国法律中,商品类别是否相似是基于客观的相似.因此,不管商标是如何相似以及在先商标如何有名,如果商品类别不是客观相似的,那么商标法就不予保护.但是有人认为,在《指令》出台之后,情形大不相同.在商品是否相似以及商标是否相似和商标的显著性之间,存在着相互影响关系.商标之间越相似,商标越显著,商品之间的类似性程度就可以低一些.这种解释意味着较之以前的德国法律,《指令》中的"混淆的可能"更容易发生.
ecj在本案延续了sabel案中单纯的联想不构成"混淆的可能"的观点,且进一步明确《指令》第４条（１）款（b）项中的"混淆的可能",实际上是指出处混淆,或者出处具有经济关联的混淆两种情形（即sabel案中所说的直接混淆和间接混淆）.
ecj在本案的结论是:在评判两个商标所覆盖的商品或者服务类别是否相似以至于引起混淆的可能的时候,在先商标的显著性特征,尤其是它的声誉,应该被考虑.不过,耐人寻味的是,在该案的论理过程中,ecj同时指出:"非常重要的是,为适用第４条（１）款（b）项,即使一个商标与在先的显著性很强的商标相同,仍然需要证明商品或者服务之间的类似性.与第４条（４）款（a）项指向商品或者服务类别不同,第４条（１）款（b）项规定混淆的可能性的前提是商品或者服务类别相同或者类似.""混淆的可能应该被全面衡量,全面衡量意味着一些因素之间可能是彼此关联的,尤其是商标之间的类似性以及商标所覆盖的商品或者服务之间的类似性.因此,商品或者货物之间的比较少的类似性可以被商标之间比较大的类似性抵消,反之亦然."这似乎表明,ecj认为商标的近似与商品或者服务类别的相似的判断之间,尽管互相关联,但也存在着相对的独立性.在先商标的显著性或者商誉,虽然影响整体的"混淆的可能"的判断,但其直接影响的是商标的近似性,而由于商品或者服务类别的相似性与商标的近似性之间可以互相抵消（或者说两者可以综合衡量）,所以在先商标的显著性或者商誉也间接影响到商品或者服务类别的相似性的判定问题.
按照这种理解,"联想的可能"和商标的声誉都与商标的近似性判断有关.商标的声誉越强,就更可能激发"联想的可能",从而更容易证明商标的近似性.ecj在其后的相关案例中的判决印证了这一观点.更为重要的是,由于商标的近似性与商标的声誉同样是《指令》中第４条（４）款（a）项与第５条（２）款适用的前提,所以,"联想的可能"就不仅是在混淆的可能的判定上起重要作用,其在商标淡化保护的作用同样不容忽视.
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