区分商标固有显著性与获得显著性的意义-铭优宝

　　固有显著性和获得显著性的分类方法,对于分析研究商标显著性具有非常重要的意义.首先,对于功能各不相同的标识采用不同的审查标准有利于提高审查效率.在对商标申请审查过程中,对于具有固有显著性的标识,审查机构不需要对商标是否实际使用加以考虑,申请人也无须提供相应的证据证明其商标的显著性;但对于选择了不具有固有显著性的商标来说,申请人负有证明该标识经过使用已经具有显著性的义务.
　　其次,由于商标是否具有显著性是获得商标法保护的前提,立法者或司法者完全可以通过对固有显著性与获得显著性的划分实施调控,鼓励申请人优先申请具有独创性、新颖性的臆造性商标或任意性商标,尽量减少因申请注册商标而给他人的平等竞争造成不必要的障碍.美国学者毕比认为:"传统商标法对于具有固有显著性的商标之所以授予更加广泛的保护,是为了激励商标生产者生产新词语,而不是为了商业目的从已经存在的语言体系中攫取词汇.按照这样推理,对商标' altria'(臆造词语)的保护应当比对 altar'(中文含义为圣坛)的保护更加广阔."
　　再次,固有显著性与获得显著性的分类对于当事人的举证责任提出了不同的要求.法官认为,商标被分为固有显著性或非固有显著性,最直接的意义就在于原告的证明责任不同:对"固有显著性"词语和标识的使用主张权利的当事人无须对显著性加以证明,而对于使用"非固有显著性"标识的当事人则需要证明该标识具有"第二含义".正如美国联邦最高法院所观察到的:"对于显著性的一般规则是明确的:如果一个标识具有固有显著性或者通过?第二含义'获得显著性,那么该标识就具有显著性,并且能够得到保护."美国巡回法院法官认为,怎样提出商标注册申请,或者诉讼中的原告对于未注册商标怎样证明该标识事实上就是一个商标通过许多消费者对一个作为标识和区别来源的标识的使用?法律能够要求每一个原告证明商标的正当性.如果法律建立了一个毫无反驳的假设,某些类型的标识如果被用在通常作为商标使用的环境下—例如产品上的大号字母或广告中突出的字母,这些类型的标识就被称为"固有的显著性"标识.法律自动假定具有"固有显著性"标识种类是有效的商标,并且是使用者的知识财产.对于不属于该种类的其他标识,原告将承担证明该标识事实上在潜在消费者头脑中达到了商标的地位的责任,而这种证据通常来说,就是证明该标识具有"第二含义"的证据.
　　对于美国绝大多数的法院来说,商标显著性的分类意义首先在于当事人的证明责任不同,或者说是一个事实争议问题,而不是一个法律问题.正如美国第五巡回法院指出的:"地区法院必须允许原告提出标识是描述性的或者暗示性的证据.在原告明确表示能够证明标识在目标市场中具有'第二含义'的情况下,下级法院将原告的词语描述视为法律问题是错误的,对于标识?第二含义'证据不足的诉求上级法院将予以驳回."
　　最后,固有显著性与获得显著性分类的一个重要的意义在于表明商标显著性具有可变性.在2001年《商标法》修订时,立法者在第11条增加了一款专门对获得显著性加以规定.对于该条款的增加,有学者就认为,一个本来不具有显著性的商标通过使用可能产生显著性;反之,一个本来具有显著性的商标,由于使用不当或者保护不力可能丧失其显著性.这就是商标显著性的可变性.商标显著性可能通过合理使用而具有,同样也会因为使用不当而削弱甚至消失.这种例子非常多,前者如"两面针",后者如"电梯".我国2013年新《商标法》在第49条中规定,注册商标成为其核定使用的商品的通用名称,任何个人或单位可以申请撤销该商标.该条文与第11条的使用取得显著遥相呼应,为商标显著性的可变性提供了法律依据.
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