商标初始兴趣混淆在域名纠纷案中的运用（2）-铭优宝

　　第九巡回法院在判断混淆可能性的 sleekcraft规则的基础上,提出了判断网络初始兴趣混淆的因素:商标的相似性、商品或服务的相关性以及当事人同时使用网络作为销售渠道.因为当事人双方所使用的标识相似,且都在网络上作商业性使用,法院主要分析了当事人是否提供了竞争性产品或服务.法院认为,被告使用 nissan商标作为域名引起消费者注意力的最初转移,只有网站提供或通过该网站提供的产品具有相似性而导致该结果时,才具有可诉性.被告使用原告的商标作为域名导致具有可诉性的损害,是因为那些试图寻找原告网站以了解汽车相关产品的消费者,可能会因此而浏览与被告相竞争的网站.虽然被告自己并没有提供竞争性产品,但他擅自使用原告商标作为其域名的行为,使得被告的竞争者可以通过被告的网站向原告的潜在顾客展示其产品.
　　如果被链接的网站与原告不构成竞争关系,即使是链接到一些对原告发表不利言论的网站,也不应当认定初始兴趣混淆,因为这些链接不是一种纯粹的指示来源之标识,它是网络用户到达对原告发表批评性意见之网站的重要渠道,禁止这种链接将违反第一修正案,"禁止被告向其他对原告发表不利言论的网站设置链接,已经超出了作为指示商品来源的商标所具有的控制范围.这种禁令不是禁止使用nis-san.com网站,而是禁止在nissan.com网站上的特定内容.因此,它控制的不再是商品来源的标识符号,而是交流的信息.这当然不能被第一修正案所允许".法院还对那些向商业交易的网站设置的链接,从言论自由的角度作了分析,认为这些链接不能获得言论自由的保护,因为第一修正案并不保护商业性言论.在该案中,法院也明确指出,并不是所有网络上分流消费者的行为都具有可诉性,在许多不同的当事人都有权注册一个含有相同或近似商标作为网站的域名时,情形更是如此.例如,苹果牌电脑公司显然无权禁止一个种植苹果的果农以apples为网站域名销售苹果,即便网民可能会误入apples.com网站以购买苹果牌电脑,但这种导致消费者分流的行为不会对用户最终购买苹果牌电脑产生影响.因此,法院认为将商标作为商业性网站域名的行为,如果该网站不是与商标权人相竞争,也没有向那些与商标权人相竞争的人提供链接,将不会导致商标权人的商业机会流失,不应当认定为商标侵权.第九巡回法院对nissan案的判决表明,判断擅自使用他人商标作为商业性网站域名的行为是否造成具有可诉性的损害,可以通过传统的混淆可能性认定标准进行分析.
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