在商标淡化保护方面我国的立法立场-铭优宝

　　（1）关于淡化的类型,美国最早的联邦立法中虽然采取宽泛的立场,但司法实践中对此保持谨慎的态度.美国最高法院在mosley案中甚至认为,丑化可能不包含在ftda中.即使在tdra立法之后,美国司法实践中也只承认弱化和丑化两种类型.而欧共体通过对其淡化条款的解释,将淡化的类型拓展到弱化、丑化以及不正当地利用商标声誉（搭便车）三类上.由于欧共体的淡化保护对象是具有声誉的商标,比较而言,欧共体提供的淡化保护较美国宽广.而我国虽无专门的淡化条款,但不乏司法实践中的应对.基于对《商标法》第５２条第５款以及《反不正当竞争法》第２条的扩张解释,司法实践中将遭遇的各类"淡化纠纷",包括域名霸占抢注,包括弱化、丑化,包括搭便车,甚至包括通用化,都进行了有效的司法裁断.我国的法释〔２００９〕３号的出台可以视为对司法实践中淡化保护的承认.笔者搜集的案例也表明,在没有立法确切定义的情况下,中国司法界对于"商标淡化"的类型的理解甚为宽广."商标淡化"已经成为弥补法律缺陷的一个手段,在形象权、企业名称权、署名权等问题上也发挥作用.（2）目前,我国《商标法》和《反不正当竞争法》都在酝酿进行新的修正.在中国的司法实践都已经承认商标淡化理论的事实下,可以考虑加入淡化条款.具体的方式可以考虑对现行《商标法》第１３条第２款、第５２条第５款进行修正,也可以考虑对《反不正当竞争法》第５条第１款或者第２款进行修正,甚至增加一个新的商标淡化条款.两者各有优劣,但就淡化损害难以证明,通常需要借助当事人的恶意来进行损害赔偿的认定而言,可能采取《反不正当竞争法》的立法模式更为妥当.当然,中国也可以采取不着急立法,而是通过司法实践将一些难点先归纳总结,待立法时机成熟后再行立法的模式.法释〔２００９〕３号的出台就是这种做法的一个示范.
　　不过,由诸多案例分析可以发现,中国现行的《商标法》中还存在一些需要解决的根本问题,这些问题与淡化的理解未必直接相关,但不加解决,对于淡化立法或者实施都将会是障碍.这些问题包括:商标的定义与理解问题（尽管中国的《商标法》里对于商标的定义并不狭窄,但司法实践中《商标法》的适用对象仍局限在注册商标之中）;商业外观是否要包含在商标淡化保护范围之内的问题;《商标法》与《反不正当竞争法》之间的分工与衔接问题等.
　　（3）我国现有的《商标法》已经符合trips的最低要求.因此,将来采纳淡化立法时,是否需要将未注册的驰名商标列入淡化保护之列,我国可以自行选择.尽管对商标进行保护的正当性基础在于商标使用而不是注册,因而法理上而言,对于注册的驰名商标进行淡化保护必然可以推及到未注册驰名商标之上.但立法更多的时候并不是纯粹的逻辑思辨,而是国家利益的现实考量.
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